منتـديات شبكــــة عـمـران القـانـونـيـة




 
 عدد الضغطات  : 0

العودة   منتـديات شبكــــة عـمـران القـانـونـيـة المنتديات القانونية منتدى الابحاث القانونية

إضافة رد
   
أدوات الموضوع إبحث في الموضوع

  #31  
قديم 12 / 08 / 2011, 27 : 04 AM
الصورة الرمزية محمد مصطفي محمود
محمد مصطفي محمود غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 21 / 05 / 2010
الدولة: مصر - الاسكندريه
المشاركات: 34
Icon66 ماهية التحكيم وانواعه

ماهية التحكيم وأنواعه
نظرا لتعدد العلاقات الدولية وتشعبها ما بين علاقات تجارية ومدنية وغيرها , الامر الذي ينبثق منه منازعات تنشا من تلك العلاقات , ولصعوبة الالتجاء لقضاء الدولة للفصل في تلك المنازعات لما يشوب القضاء العادي من اهدار للوقت وصعوبة في الاجراءات , كما ان بعض العلاقات تكون علي مستوي دولي بين جنسيات متعددة وربما دول الامر الذي لا يجوز معه الالتجاء للقضاء العادي لاسباب عدة .
ونتيجة لكل هذا عاد وتجلي التحكيم كوسيلة لفض المنازعات الداخلية والدولية علي حد سواء , لما يتميز به من مزايا تعالج تلك العيوب التي تشوب القضاي العادي واهمها سرعة الفصل في المنازعات المطروحة عليه .
وهذا يستلزم منا ايضاح مفهوم التحكيم وبيان انواعه , ولهذا سنقسم هذا الفصل الي مبحثين :
المبحث الاول : ماهية التحكيم
المبحث الثاني : انواع التحكيم
المبحث الأول
ماهية التحكيم
التحكيم لغة معناه معناه التفويض فى الحكم، فهو مأخوذ من حكم "وأحكمه فاستحكم" أى صار محكما فى ماله تحكيما ويقول ابن منظور فى لسانه "إذا قال حكمت فلانا في مالي تحكيما" أي فوضت اليه الحكم فيه ([1])، ويقال حكمنا فلانا "بيننا أى أجزنا بيننا".
والتحكيم فى اللغة الفرنسية يعنى تسوية خلاف أو حكم تحكيمى صادر من شخص أو أكثر الذى أو اللذين قرر الأطراف باتفاق مشترك بينهم أن يخضعوا أو ينصاعوا له أو يتقبلوه.
أما اصطلاحا فقد تعددت تعريفات التحكيم وتنوعت تحديداته فى فروع القانون المختلفة حسب الزاوية التى ينظر منها إلى التحكيم، وإن كانت جميعها تدور حول جوهر واحد له وتعبر عنه.
إذ أن هناك من عرفه بأنه عبارة عن إقامة أو تكوين قضاء خاص أو حالة خاصة تخرج أو تنزع بناءا عليه المنازعات من جهات القضاء المعتادة لتبث فيها بواسطة أفراد يتقلدون فى هذه الحالة مهمة القضاء والفصل فيها.
واتجه رأى أخر إلى تعريفه بأنه اتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية على أن يتم الفصل فى المنازعة التى ثارت بينهم بالفعل أو التى يحتمل أن تثور، عن طريق أشخاص يتم أختيارهم كمحكمين، حيث يتولى الأطراف تحديد أشخاص المحكمين أو أن يعهدوا لهيئة تحكيم، أو إحدى هيئات التحكيم الدائمة أن تتولى تنظيم عملية التحكيم وفقا للقواعد أو اللوائح الخاصة بهذه الهيئات أو المراكز.
ويتجه فريق أخر من الفقه إلى تعريف التحكيم بأنه "نظام قضائى خاص، يختار فيه الأطراف قضاتهم، ويعهدون إليهم بمقتضى اتفاق مكتوب، بمهمة تسوية المنازعات التى قد تنشأ، أو نشأت بالفعل بينهم بخصوص علاقاتهم التعاقدية أو غير التعاقدية والتى يجوز حسمها بطريق التحكيم، وفقا لمقتضيات القانون والعدالة وإصدار قرار قضائى ملزم لهم.
ولأهمية التحكيم فقد تضمنت بعض الأحكام التوضيحية تعريفا للتحكيم علي النحو التالي
فقد عرفته محكمة النقض المصرية بأنه طريق استثنائى لفرض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات، ومن ثم فهو مقصور على ما تنصرف إرادة المحكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم "([2]).
وقد ذهبت المحكمة الدستورية العليا المصرية فى حكمها الصادر بتاريخ 17 ديسمبر 1994م إلى وضع تعريف للتحكيم فقضت بأنه "عرض لنزاع معين بين طرفين على محكمة الأغيار بعين باختيارهما، أو بتفويض منهما، على ضوء شروط يحددانها، ليفصل هذا المحكم فى ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالأة، مجرداً من التحامل، وقاطعا لداء الخصومه فى جوانبها، التى أحال الطرفان إليه، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضى الرئيسية"([3]).
كما عرفته المحكمة الإدارية العليا التحكيم بأنه "اتفاق على طرح نزاع على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة".
ونظرا لأهمية تعريف التحكيم، فقد حرصت ايضا بعض القوانين والتشريعات على إدراج تعريفا للتحكيم فى نصوصها.
فنجد ان قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 لم يعرف التحكيم بشكل مباشر ولكنه ضمن ضمن نصوصه فى الفقرة الأولى من مادته الرابعة على " ينصرف لفظ التحكيم فى حكم هذا القانون إلى التحكيم الذى يتفق عليه طرف النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التى تتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة أو مركز دائم للتحكيم أو لم يكن كذلك" ([4]).
كما عرفه المشرع الفرنسي في المادة 1442 من تقنين المرافعات المدنية بانه " الاتفاق الذي عهد بموجبه اطراف عقد من العقود باخضاع المنازعات التي تنشا بينهم في المستقبل للتحكيم ".
والتحكيم كما يتضح لنا من جملة ما اوردناه من تعريفات قوامه إرادة الأطراف، إذ تهيمن هذه الإرادة على عملية التحكيم منذ النشئ وحتى صدور الحكم، إذ يحدد الأطراف المحكمين أو المحكمة الذين أو الذى سيفصل فى الأمر بينهم وكذلك يحدد الأطراف الجهة التى ستتولى الأشراف على التحكيم وتحديد الإجراءات واجبة التطبيق
بل يتعدى الأمر ذلك فيذهبون إلى اختيار القانون الذى سيحكم هذا النزاع، مما يجعلهم يشعرون بأنهم مشاركون فى حكم التحكيم، الأمر الذى يسرع من إنهاء النزاع فى أضيق وقت.
وقد أدى كل ذلك إلى تزايد الأقبال على اللجوء إلى التحكيم كأسلوب لحل منازعاتهم، خاصة فى مجال المعاملات التجارية، والمعاملات الدولية.
التحكيم نظام ليس بجديد على الحياة القضائية فى مصر والعالم، بل هو قديم قدم الأذل، ولكنه عاد وتجلى ظهوره هذه الأيام لما تشهده الأيام الحاضرة من تطوير سريع فى شتى المجالات ولا سيما المدنية والتجارية مما يتطلب سرعة فى الفصل فى الخلافات التى قد تنشأ نتيجة هذا التطور فى المجالين السابق الاشارة إليهما، سواء كانت العلاقة التى سار فيها النزاع تعاقدية بين أشخاص القانون الواحد أو أشخاص أكثر من دولة فيما يعرف بالتحكيم الدولى ولهذا ولاختلاف الأنظمة القانونية فى الدول فلم يكن بالاستطاعة وضع تعريف محدد وموحد التحكيم على النحو السالف الذكر، ولهذا نجد القانون التجارى الدولى الصادر عن منظمة الأونسيترال نص فى المادة الثانية (أ) على أن التحكيم يعنى أى تحكيم سوءا تولته مؤسسة تحكيم دائمة أم لا. ( الطعن رقم 13 لسنة 15 ق مكتب فني 06 صفحة رقم 408 بتاريخ 17/12/1994 )
مما يضع للدول حرية كاملة فى وضع تعريف للتحكيم يلائم النظام القانونى وظروف الحياة الاقتصادية فى هذه الدول.
ومن جانبنا فاننا نتفق مع ما ذهبت اليه المحكمة الدستورية العليا في تعريفها للتحكيم إذ اوضحت بان التحكيم هو "عرض لنزاع معين بين طرفين على محكمة الأغيار بعين باختيارهما، أو بتفويض منهما، على ضوء شروط يحددانها، ليفصل هذا المحكم فى ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالأة، مجرداً من التحامل، وقاطعا لداء الخصومه فى جوانبها، التى أحال الطرفان إليه، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضى الرئيسية"












المبحث الثاني
انواع التحكيم
التحكيم كما ذكرنا آنفا هو نظام قضائى خاص يتميز عن النظام القضائى العام بأن الخصوم هم من يختارون قضاتهم والقواعد التى ستطبق على المنازعة الواقعة بينهم، كما أنه يتميز ايضا بسرعة الفصل فى المنازعات التى قد تنشأ أو نشأت بالفعل بين طرفى اتفاق التحكيم.
وفى هذا البحث تشير إلى أنواع التحكيم والتى لا يوجد لها شكل أو نظام معين، وإنما تم استنباطها واستقرائها من قوانين التحكيم ونظم التحكيم المختلفة والهيئات والمؤسسات التحكيمية المتخصصة.
وبناءا على ما تم ذكره أنفا يمكننا تقسيم أنواع التحكيم على ثلاث مطالب علي النحو التالي:
المطلب الاول: التحكيم الخاص/ التحكيم المؤسسى.
المطلب الثاني:التحكيم الدولى/ التحكيم الداخلى.
المطلب الثالث: التحكيم الاختيارى/ التحكيم الألزامى.
المطلب الاول التحكيم الخاص/ التحكيم المؤسسى
(أ) التحكيم الخاص:
وهو ذلك النوع من التحكيم الذى يحدد فيه أطراف النزاع المواعيد والمهل، ويعينون المحكمين ويقومون بعزلهم أو ردهم، ويقومون بتحديد الإجراءات اللازمة للفصل فى قضايا التحكيم. ويعتبر التحكيم خاصا ولم تم الاتفاق بين طرفى النزاع على تطبيق إجراءات وقواعد منظمة أو هيئة تحكيمية طالما أن التحكيم يتم خارج إطار تلك المنظمة أو الهيئة بمعنى أن يتم وفقا للقواعد التى ارتضاها طرفى اتفاق التحكيم دون الاعتداد بنظام تلك المنظمة أو الهيئة طالما قبلت التحكيم والفصل فى النزاع المطروح عليها وفقا لاتفاق التحكيم.
وهذا التحكيم الذى كان أول نوع من أنواع التحكيم مازال مستمرا مازال مستمرا ومازالت له مكانة هامة فى مجال التحكيم ولا سيما فى المنازعات التى تقع بين الدول. لما تتمتع به الدول من سيادة الأمر الذى يدفعها حين تلجأ إلى التحكيم إلى اختيار ما يراعى سلطتها وسيادتها.
(ولكننا نقسم مفهوم الدولة لنوعين من المؤسسات العامة التابعة للدولة، منها التى ترتبط بمرافق عامة ومنها التى لها نشاطات صناعية وتجارية لها طابع خاص من الذاتية والاستقلالية الإدارية والمالية، وهذا النوع الأخير إذا ما كان طرف فى النزاع لا تلتفت لسلطة وسيادة الدولة فهى تقبل ثم تذهب بسهولة إلى تحكيم مراكز التحكيم ورأينا فى ذلك أن نوعية تلك المؤسسات يكون الربح المادى هو شاغلها الأهم الأمر الذى يستدعى سرعة الفصل فى أى منازعة تنشا بينها وبين أى طرف أخر. على خلاف النوع الأخر من المؤسسات العامة أو الوزارات الذى لا تقبل ألا التحكيم الذى تساهم فى تنظيمه وتشكيل محكمته التحكيمية بحيث تختار هذه المؤسسة أو الوزارة محكميها وتشترك مع خصمها فى اختيار المحكم الثالث، بحيث إذا لم تتوصل المؤسسة العامة أو الوزارة وخصمها إلى هذا الخيار توقف التحكيم، ثم تنظم إجراءات التحكيم وأصوله، ثم تتولى المحكمة التحكيمية التى أوجودها بالاتفاق إذا اتفقوا تتولى هذه المحكمة النظر فى الخلاف والفصل فيه بحكم لا يكون خاضعا لرقابة هيئة حقوقية دائمة أخرى).
ومما سبق فإن الظاهرة التى تلفت النظر فى الزمن الحاضر هى أن نوعى التحكيم: تحكيم مراكز التحكيم وتحكيم المحكمة التحكيمية التى ينشأها الأطراف خصيصا لح النزاع ويسمى تحكيم الحالات الخاصة، كلاهما له مكانته ومنازعاته ويمكن القول أن تحكيم الحالات الخاصة هو تحكيم على القياس، وتحكيم مراكز التحكيم هو تحكيم جاهز فى مقاييسه ومعاييره ([5]).
(ب) التحكيم المؤسسى:
هذا النوع من التحكيم نستطيع القول بأنه نتيجة حتمية لما فرضه التحكيم من جدوى وأهمية وضرورة ولا سيما فى إطار التجارة الدولية، الأمر الذى استتبع قيام مؤسسات وهيئات ومراكز متخصصة فى مجال التحكيم بما تملكه هذه المؤسسات من إمكانات علمية وفنية مادية وعملية ولوائحها الخاصة فى إجراءات التحكيم، ولقد انشئت العديد من تلك الهيئات سواء على المستويات الأقليمية أو الدولية كما فصلنا من قبل وظهرت فى الآونة الأخيرة العديد من مراكز التحكيم الخاصة فى مصر والعالم العربى، أما على المستوى الدولى فهذه المراكز قائمة منذ فترة الأمر الذى يدفع الدول إلى اللجوء لهذه المؤسسات دون اللجوء إلى المراكز والمؤسسات الموجودة فى مصر والبلدان القريبة.
المطلب الثاني التحكيم الدولى/ التحكيم الداخلى
(أ) التحكيم الدولى:
المقصود به التحكيم فى مجال علاقات التجارة الدولية والمصالح الخارجية لأطراف النزاع والتى تكشف إرادتهما المشتركة عن أن التحكيم الناشئ عن علاقة تجارية دولة أو مصالح خارجية أى خارج الدول التى ينتمون إليها.
ولقد تجلى التحكيم الدولى فى عصر العولمة وتوهج نظرا لتنامى العلاقات التجارية بين الدول وإزدهار المشروعات الاستثمارية وتعدد الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاستثمار وضمان الاستثمار.
ولكن ما هى المعايير التى يمكن الوقوف عندها فى التحديد والتفرقة بين التحكيم الدولى والتحكيم الداخلى؟
هناك تسع مؤشرات أجنبية يمكن أن تكون مصباحا يكشف ويوضح الفرقه ما بين إذا كان التحكيم دولى أم داخلى وهذه المؤشرات التسع هى:
موضوع النزاع، جنسية ومحل إقامة الأطراف، جنسية المحكمين، القانون المطبق لحسم النزاع، قانون إجراءات المحاكمة المطبق، مكان التحكيم، اللغة، العملة، حركة انتقال الأموال عبر حدود الدول للخروج من اقتصاد البلد.
هذه المؤشرات الأجنبية التسع تصلح أن تكون مع غيرها أضواء البيان الحدود التى ينتهى عندها التحكيم الداخلى ويبدأ بعدها التحكيم الدولى.
أما من الناحية العملية فقد ساد اعتماد مقياسين للتفريق بين التحكيم الدولى والتحكيم الداخلى هما المقياس الجغرافى (مكان التحكيم) والمقياس الموضوعى (موضوع النزاع):
1- المقياس الجغرافى (مكان التحكيم):
أن مكان التحكيم حين يكون فى الخارج هو المقياس والاساس وهكذا فالتحكيم أجنبى إذا تم فى بلد اجنبى أو كان أحد أطرافه أجنبيا وكذلك فإن تطبيق قانون أجنبى أو قواعد إجراءات محاكمة أجنبية أو وجود فريق أجنبى يجعل من التحكيم تحكيما أجنبيا، وبالتالى يجعل من القرار التحكيمى قرارا أجنبيا وقد تراجع دور ومكان التحكيم فى المقياس الجغرافى وأصبح المقياس الجغرافى يأخذ أيضا بعين الاعتبار مكان إقامة الأطراف. فإذا كانوا مقيمين فى خارج الدولة التى يجرى فيها التحكيم والتحكيم أجنبى عن هذا البلد، وإذا كانوا مقيمين فى أماكن أو بلدان مختلفة فالتحكيم دولى وهذا ما نص عليه القانون النموذجى للجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى (الأونسيترال) الذى اعتمد فى 21 يونيه 1985 حين نص فى الفقرتين أ و ب من المادة على أنه يكون أى تحكيم دوليا: أ- إذا كان مقر عمل طرفىالتحكيم، وقت عقد ذلك الاتفاق واقعتين فى دولتين مختلفتين.
ب- إذا كان أحد الأماكن التالية واقعا خارج الدولة التى يقع فيها مقر عمل الطرفين.
1- مكان التحكيم إذا كان محددا فى اتفاق التحكيم أو طبقا له.
2- أى مكان ينفذ فيه جزء هام من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية، أو المكان الذى يكون لموضوع النزاع أوثق صلة به.
وهكذا فإن هذا المعيار يأخذ بعين الاعتبار مكان التحكيم إذا كان محددا فى اتفاقية التحكيم أو محددا بموجب الاتفاقية.
وكذلك بكل مكان يتم فيه تنفيذ جزء أساسى من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية، أو المكان الذى يوجد للنزاع علاقة وثيقة به.
وقد أخذ بهذا المفهوم كثير من القوانين الحديثة.
فنجد قانون التحكيم المصرى المرقم بـ 27 لسنة 1994 نص فى مادته الثالثة على:
"يكون التحكيم دوليا فى حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بالتجارة الدولية وذلك فى الأحوال التالية"
أولا: إذا كان المركز الرئيسى لأعمل كل من طرفى التحكيم يقع فى دولتين مختلفتين .
ثانيا:…………….. ثالثا:……………….
رابعا: إذا كان المركز الرئيسى لأعمال كل من طرفى التحكيم يقع فى نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكانت أحد الأماكن التالية واقعة خارج هذه الدولة.
أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو اشار إلى كيفية تعينه.
ب- مكان تنفيذ جانب جوهرى من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين
ج- المكان الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع.
ونجد كذلك القانونين (القانون السويسرى سنة 1987 والقانون الهولندى سنة 1986) قد أخذا بذلك المعيار فنص على أنه إذا كان أحد طرفى النزاع على الأقل غير مقيم فى سويسرا أو هولندا بحسب الأحوال فالتحكيم الذى يجرى فى هولندا أو سويسرا هو تحكيم دولى.
2- المقياس الاقتصادى (موضوع النزاع):
فى هذا المقياس فإن طبيعة النزاع هى التى تؤخذ بعين الاعتبار، فيعتبر تحكيما دوليا ذلك الذى يتعلق بمصالح تجارية دولية، دون أخذ مكان التحكيم أو قانون إجراءات المحاكمة المطبق أو جنسية الفرقاء بعين الاعتبار وقد أخذت بهذا المعيار عدة دول.
فنجد أن نظام الغرفة التجارية الدولية فى باريس، ونظام تحكيم محكمة لندن لا ينظران إلا منازعات التجارة الدولية .
وكذلك نجد نص المادة الثالثة من قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 والذى نص على "يكون التحكيم دوليا فى حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بالتجارة الدولية وذلك فى الأحوال التالية:
أولا: إذا كان المركز الرئيسى لأعمال كل من طرفى التحكيم يقع فى دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم. فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز لأعمال فالعبرة بالمركز أكثر ارتباطا بموضوع اتفاق التحكيم وإذا لم يكن لأحد طرفى التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد.
ثانيا: إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منطقة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها.
ثالثا: إذا كان موضوع النزاع الذى يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.
رابعا: إذا كان المركز الرئيسى عمال كل من طرفى التحكيم يقع فى نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكانت أحد الأماكن التالية واقعة خارج هذه الدولة.
أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو اشار إلى كيفية تعيينه.
ب- مكان تنفيذ جانب جوهرى من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين .
ج- المكان الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع.
وبالرغم من سهولة القياس بهذا المقياس إلا أنه قد ترك المجال واسعاً أمام الاجتهادات والأبحاث بشأن بعض المنازعات التى قد يشوبها اللبس، فمفهوم العلاقات التجارية الدولية واضح إلا أن جنسية الطرفين والقانون المختار للفصل بينهما والإجراءات المتخذة فى التحكيم قد تجعلنا تحت وطأة الاجتهادات والقياس.
ومما سبق نجد أن التشريعات العربية قد وفقت فى إخراج تعريف واضح وشامل لمفهوم التحكيم الدولى أخذتا فى الاعتبار المعيارين الجغرافى والاقتصادى لرسم أفضل صورة لهذا المصطلح.
(ب) التحكيم الداخلى:
هو ذلك التحكيم الذى يتم طبقا لأحكام القانون الوطنى لأطراف النزاع وداخل دولتهم. فالقانون الوطنى هو الذى ينص على كافة الإجراءات والقواعد التى تطبق على عملية التحكيم. ويلاحظ أن قوانين بعض الدول العربية تتضمن نصوصا تميز بين نوعى التحكيم الدولى والداخلى كما أسلفنا فى قانون البحرينى والعمانى وكذلك فى قانون التحكيم المصرى
التحكيم الداخلى هو الذى يتعلق بعلاقات وطنية داخلية فى جميع عناصرها الذاتية موضوعا وأطرافا وسببا، ويرى البعض أنه يكفى أن تكون العناصر الموضوعية الرئيسية المكونة لهذه العلاقة مرتبطة بدولة معينة حتى يكون التحكيم وطنيا.
المطلب الثالث التحكيم الاختيارى / التحكيم الالزامى

(أ) التحكيم الاختيارى:
ونحن من وجهة نظرنا لا نعتبر التحكيم الاختيارى نوعا من أنواع التحكيم بل هو التحكيم عينه، فالتحكيم قوامه إرادة الأطراف فبدون اتفاق مسبق يتضمن إرادة الأطراف الصريحة على اللجوء إلى التحكيم فإننا نقول بأنه فى حال عدم توافر هذا الشرط لا نكون أمام تحكيم.
فالأفراد سواء كانوا طبيعين أو اعتباريين لزام التحكيم قبولهما على الالتجاء إليه، وبدون هذا القبول يعد التحكيم باطلا، وهذا ما نصت عليه المحكمة الدستورية العليا فى حكمها الرائع الصادر فى جلستها العلنية بتاريخ 17/12/1994 فى القضية رقم 13 لسنة 15 قضائية . حيث قضت بعدم دستورية نص المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامى حيث كانت هذه الفقرة تلزم خصوم البنك فى حال ما إذا انعقدت هذه الخصومة على اللجوء إلى التحكيم وأمام محكمين إنفرد البنك بتحديدهم دون الاعتداد بإرادة الطرف الاخر، الأمر الذى حدا إلى القضاء بعدم دستورية هذه الفقرة.
إذا خلاصة ما سبق أن المقصود بالتحكيم الاختيارى هو ذلك الذى يتم بناءا على اتفاق طرفى النزاع وبمحض إرادتهما الحرة، ووفقا لنظام التحكيم السائد فى البلاد.
(ب) التحكيم الإلزامى:
بالرغم من الطابع الرضائي والاتفاقي لنظام التحكيم , الا ان هناك بعض التشريعات قد تضمنت ضمن نصوصها ما عرف بالتحكيم الالزامي او الاجباري .
وقد كان قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 من تلك التشريعات التي اثارت جدلا حيث نصت المادة الاولي منه (( ... تسري احكام هذا القانون علي كل تحكيم بين اطراف من اشخاص القانون العام او القانون الخاص ايا كان هذا التحكيم يجري في مصر .... )).
وقد اثار هذا النص تسائل هام . الا وهو كيف يكون التحكيم نظاما اختياريا وقد فرضه قانون التحكيم المصري علي اطراف التحكيم ؟ , وهل يمكن القول بعدم دستورية المادة الاولي من قانون التحكيم المصري ؟
حقيقة الامر انه لا محل لعدم الدستورية , لان المشرع عندما قضي بسريان احكام قانون التحكيم علي التحكيم الذي يجري في مصر يقصد بذلك سريان القاوعد الاجرائية المتعلقة بالنظام العام حيث تطبق هذه القواعد دون اشتراط اتفاق الاطراف – اطراف التحكيم – علي تطبيقها , وتهدف هذه القواعد من ما تهدف اليه ضمان سير خصومة التحكيم , ويحكم هذه القواعد مبدئين :
المبدأ الاول : تحقيق المساواة بين أطراف الخصومة التحكيمية .
المبدا الثاني : كفالة حقوق الدفاع باتاحة الفرصة لكل طرف في ابداء اوجه والرد علي دفاع ودفوع خصمه , والملاحظ ان هذه الغاية ترتبط بالنظام العام ومفهومه ([6]).
ومما سبق يمكننا القول بان التحكيم الإلزامي أو الإجباري هو ذلك التحكيم الذي ينظمه المشرع بمقتضي نص قانوني , ويفرض علي الخصوم اللجوء إليه في حالة نشوء خلاف بينهم , ومن ثم لا تكون لارادتهم وجود في اللجوء إليه او عدم اللجوء إليه , وليس لإرادتهم اختيار المحكمين او القانون الواجب التطبيق أو إجراءاته.
بالإضافة إلي ما قد اشرنا إليه أنفا , فقد تدخل المشرع المصري بقوانين خاصة وفرض التحكيم الإجباري في بعض المنازعات مثل منازعات بنك فيصل الإسلامي , ومنازعات الجمارك , ومنازعات الضريبة العامة علي المبيعات ومنازعات سوق رأس المال ([7]) .
ونخص بالذكر هنا منازعات بنك فيصل الإسلامي , إذ نصت المادة رقم ( 18 ) من القانون رقم 48 لسنة 1977 الخاص بإنشاء بنك فيصل علي (( يفصل مجلس إدارة البنك بأغلبية أعضائه باعتباره محكما في المنازعات التي تنشا بين المساهمين في البنك سواء أكانوا أشخاصا طبيعي نام أشخاصا اعتباريين . أما إذا كان النزاع بين البنك واحد المستثمرين او المساهمين أو بين البنك والحكومة أو احد الأشخاص الاعتبارية العام هاو احدي شركات القطاع العام او الخاص أو الأفراد , فانه يعرض علي هيئة تحكيم مشكلة من محكم يختاره كل طرف من طرفي النزاع , ثم يختار المحكمان محكما مرجحا , ويختار الثلاثة احدهم لرئاسة هيئة التحكيم . وفي حالة عدم اختيار احد الطرفين محكمه , او عدم الاتفاق علي اختيار المحكم المرجح او رئيس هيئة التحكيم , فان الأمر يعرض علي هيئة الرقابة الشرعية بالبنك لتختار هي الحكم او المحكم المرجح أو رئيس هيئة التحكيم )) .
مما لاشك فيه ان هذا النص يخالف الطابع الاتفاقي او الرضائي للتحكيم , ولهذا قد دفع بعدم دستورية هذا النص , وعرض الامر علي المحكمة الدستورية العليا التي اصدرت حكما مطولا لها في 17 ديسمبر 1994 مفاده عدم دستورية التحكيم الاجباري في قانون بنك فيصل الاسلامي [8].
ومن ابرز ما اكد عليه الحكم ([9]) (( الشريعه العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 , والتي يفصح عنها كذلك ما جاء بمضبطة الجلسة الحادية والخمسين لمجلس الشعب المعقودة في 20 من يناير 1994 أبان دور الانعقاد العادي الرابع للفصل التشريعي السادس – قوامها ان التحكيم في المسائل التي يجوز فيها الصلح , وليد الاتفاق , سواء أكان تحكيما داخليا , ام دوليا , ام مدنيا , ام تجاريا , وان المحكتمين يجوز ان يكونوا من اشخاص القانون الخاص او العام كذلك يؤكد هذا القانون , ان التراضي علي التحكيم والقول به هو المدخل اليه , ولايه هيئة التحكيم , وامتناع مضيها في النزاع المعروض عليها , اذا قام الدليل امامها علي انعدام او سقوط او بطلان اتفاق التحكيم , او مجاوزة الموضوع محل بحثها لنطاق المسائل التي تشمل عليه ثانيهما : ما تنص عليه المادتان 4 و 10 من هذا القانون , من ان التحكيم – في تطبيق احكامه- ينصرف الي التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة , وذلك سواء كانت الجهة التي اتفق الطرفان علي توليتها اجراءات التحكيم منظمة او مركزا دائما او لم تكن كذلك , وسواء كان اتفاق التحكيم سابقا علي قيام النزاع ام لاحقا لوجوده , وسواء كان هذا الاتفاق قائما بذاته , ام ورد في عقد معين ......... ))
كما استشهدت المحكمة في حكمها بما جاء في القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي اعتمدته لجنه الامم المتحدة لقانون التجارة الدولي ( الاونسيترال ) في 21 يونيو 1985 , وكذلك الاتفاقات التي وقعت عليها مصر ومنها اتفاقية نيويورك – 10 يونيو 1958 – التي اقرها مؤتمر الامم المتحدة لقانون التجارة الدولي , واستشهدت ايضا بما جاء بقوانين الدول العربية للتاكيد علي ان اللجوء للتحكيم يكون اختياريا , وليس اجباريا .
ومن ثم فقد قضت بأن (( تؤكد النصوص القانونية جميعها , ان التحكيم وفقا لاحكامها لا يكون الا عملا اراديا , وان الطرفين المتنازعين إذ يبرمان بينهما اتفاق تحكيم , ويركنان برضائهما اليه لحل خلافاتهما , ما كان منها قائما عند ابرام هذا الاتفاق او ما يتولد منها بعده )).
وتجدر الاشارة الي ان المادة 57 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 والتي كانت تتضمن شرطا للتحكيم الاجباري قد قضي بعدم دستوريتها في الحكم الصادر عن المحكم الدستورية العليا في حكمها الصادر في 3 يوليو 1999 ([10]) , كما قضي بعدم دستورية المادتين 17 و 18 من القانون رقم 11 لسنة 1991 بشان الضريبة العامة علي المبيعات والممولين([11]) , والمادة العاشرة من القانون رقم 95 لسنة 1992 بشان سوق راس المال ([12]).([13])
ويستفاد مما سبق انه وبالرغم من المشرع المصري قد عرف التحكيم الاجباري الا ان المحكمة الدستورية العليا في أحكامها قد الغت تلك النصوص التي تتضمن تحكيما اجباريا , واكدت في احكامها علي الطابع ألاتفاقي والرضائي للتحكيم .



* المراجع

([1])د. شريف يوسف خاطر التحكيم في منازعات العقود الادارية وضوابطه دار النهضة العربية 2011 ص 55


([2])النقض رقم 149 لسنة 19 ق جلسة 3/1/1952 ص328

[3])) الطعن رقم 886 لسنة 30ق جلسة 18/1/1994

([4]) استدراك نشر بالجريدة الرسيمة العدد 32 في 10/8/1995 , د. محمود سلامة المحامي موسوعة التحكيم والمحكم – الناشرون المتحدون – الطبعة الثانية 2009 – المجلد الاول ص 58

([5])الباحث. احمد يوسف خلاوي بحث أنواع التحكيم المصدر شبكة المعلومات دار العدالة والقانون العربية رابط http://www.justice-lawhome.com/vb/showthread.php?t=4809 .

([6]) د. محمود سلامة المحامي مرجع سابق ص 34 وما بعدها , د. رضا السيد التحكيم في الميزان طبعة 2004 دار النهضة العربية ص 11.

[7])) د . شريف يوسف خاطر التحكيم في منازعات العقود الادارية وضوابطه مرجع سابق ص 76 وما بعدها .

([8]) د. شريف يوسف خاطر التحكيم في منازعات العقود الادارية وضوابطه مرجع سابق ص 87

([9])حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر في 17 ديسمبر 1994 طعن رقم 13 لسنة 15 ق المكتب الفني ص408 , مشار اليه د. شريف يوسف خاطر التحكيم في منازعات العقود الادارية وضوابطه مرجع سابق ص 79 وما بعدها

([10]) حكم المحكمة الدستورية العليا 3يوليو 199 طعن رقم 104 لسنة 20 ق ص 316

([11]) حكم المحكمة الدستورية العليا 6 يناير 2001 طعن رقم 65 لسنة 18 ق ص 814

([12]) حكم المحكمة الدستورية العليا في 13 يناير 2002 طعن رقم 55 لسنة 33 ق

([13]) راجع د. شريف يوسف خاطر التحكيم في منازعات العقود الادارية وضوابطه مرجع سابق ص 80 ومابعدها .
رد مع اقتباس

  #32  
قديم 13 / 08 / 2011, 38 : 04 PM
محمد علوانى غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 15 / 11 / 2010
المشاركات: 14
Icon38

نقرتين لعرض الصورة في صفحة مستقلةشكراااااااااااااااااااااااااا
رد مع اقتباس

  #33  
قديم 15 / 08 / 2011, 45 : 09 AM
خالد شعبان غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 04 / 08 / 2011
المشاركات: 8
افتراضي

جهد مشكور و رائع ، وفقكم الله تعالى و كل عام و أنتم بخير
رد مع اقتباس

  #34  
قديم 27 / 08 / 2011, 57 : 02 AM
محمود محمد غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 02 / 05 / 2010
الدولة: مصر
المشاركات: 33
افتراضي

نقرتين لعرض الصورة في صفحة مستقلةمشششششششششششششكككككككككككككككككككككككوووو ووووووووووووووووووررررررررررررررررررر
رد مع اقتباس

  #35  
قديم 24 / 09 / 2011, 58 : 08 AM
درة الوجود غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 11 / 09 / 2011
المشاركات: 15
افتراضي

شكرااااااااااااااااااااااا
رد مع اقتباس

  #36  
قديم 26 / 09 / 2011, 30 : 02 PM
aboserea غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 28 / 10 / 2010
المشاركات: 2
افتراضي

مشكوررررررررررررررررررررررررررررررررررررررر
رد مع اقتباس

  #37  
قديم 15 / 10 / 2011, 42 : 05 PM
هانى ابو الفضل غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 25 / 06 / 2011
المشاركات: 15
افتراضي

مشكورررررجداااااااااااااااااا
رد مع اقتباس
رد مع اقتباس

  #38  
قديم 10 / 11 / 2011, 12 : 04 PM
محمد درار غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 25 / 05 / 2010
المشاركات: 3
افتراضي

شكراللمجهود الرائع
رد مع اقتباس

  #39  
قديم 05 / 12 / 2011, 01 : 02 AM
قانون الخبير غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 12 / 05 / 2010
المشاركات: 15
افتراضي

مشكووووووووووووووووووور
رد مع اقتباس

  #40  
قديم 28 / 03 / 2012, 53 : 09 PM
المحامى بية غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 08 / 06 / 2010
المشاركات: 39
افتراضي

مشكووووووووووووووووور
رد مع اقتباس

  #41  
قديم 01 / 11 / 2012, 19 : 08 PM
foaud غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 12 / 08 / 2010
المشاركات: 16
افتراضي

lمشكوووووووووووووووووووووووووووووووووووووووووووووو ور
رد مع اقتباس

  #42  
قديم 05 / 11 / 2012, 44 : 09 AM
ناجى عبد الحليم غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 23 / 08 / 2010
المشاركات: 10
افتراضي

مشكوووووووووووووووووووووووووووور
رد مع اقتباس

  #43  
قديم 20 / 12 / 2012, 58 : 12 AM
الصورة الرمزية hassan sallam
hassan sallam غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 23 / 09 / 2011
المشاركات: 13
افتراضي

تسلم علي الموضوع ......
رد مع اقتباس

  #44  
قديم 04 / 02 / 2013, 51 : 05 PM
الصورة الرمزية حسن رشوان
حسن رشوان غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 14 / 05 / 2010
الدولة: القاهرة
المشاركات: 96
افتراضي

جهد مشكورررررررررررررررررر
رد مع اقتباس

  #45  
قديم 08 / 02 / 2013, 32 : 08 PM
محمد القسطاوى غير متواجد حالياً
عضو مسجل
 
تاريخ التسجيل: 25 / 09 / 2010
المشاركات: 3
افتراضي

الله يبارك فيك
رد مع اقتباس
إضافة رد


أدوات الموضوع إبحث في الموضوع
إبحث في الموضوع:

البحث المتقدم

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة


الساعة الآن 51 : 11 PM.


Powered by vBulletin® Copyright ©2000 - 2018, Jelsoft Enterprises Ltd. TranZ By Almuhajir

المشاركات المنشورة في شبكة عمران القانونيه لا تعبر عن رأي إدارة المنتدى ولا تمثل إلا رأي كاتبها فقط ..

جميع الحقوق محفوظة لشبكة عمران القانونيةAd Management by RedTyger